Alguns Acertos e Vários Erros a Respeito do Foro por Prerrogativa de Função

* Por Milton César Tomba da Rocha

Moro em Curitiba, mas não tentei fazer Doutorado na Argentina. Podem ficar tranqüilos. Este texto não terá plágio. Caso tenha, considerem como falhas técnicas. Também aproveito minha monografia de conclusão de curso. Alguns trechos serão de lá importados.

Na semana passada tratei das chamadas imunidades materiais. Nesta, pretendo falar das chamadas imunidades formais e mais especificamente do chamado foro por prerrogativa de função, também chamado, pejorativamente, foro especial ou privilegiado.Como não poderia deixar de ser, a fonte de tais imunidades é a Constituição Federal.

Enquanto o caput do artigo 53 do texto constitucional estabelece as imunidades materiais, seus parágrafos estabelecem as imunidades formais.

O parágrafo primeiro estabelece que os parlamentares federais serão submetidos a julgamento, desde a diplomação, perante o Supremo Tribunal Federal. Já o segundo estabelece que desde a diplomação, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável, hipótese em que os autos serão remetidos à Casa respectiva para que resolva sobre a prisão pelo voto da maioria de seus membros.

O parágrafo terceiro, alterado pela Emenda Constitucional n° 35, de 2001, estabelece que recebida a denúncia contra parlamentar federal, por crime ocorrido após a diplomação, deve o Supremo Tribunal Federal dar ciência à Casa respectiva que poderá, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, sustar o andamento da ação, sustação esta que terá a mesma duração do mandato e implicará na suspensão da prescrição, conforme previsão dos parágrafos quarto e quinto.

O parágrafo sexto garante aos deputados e senadores a não obrigatoriedade de testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, enquanto o sétimo prevê que a incorporação do parlamentar às Forças Armadas, ainda que seja ele militar da reserva e mesmo que em tempo de guerra, dependerá de licença prévia da respectiva Casa.

Por fim, o parágrafo oitavo dispõe que as imunidades dos parlamentares subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do Congresso Nacional e que sejam incompatíveis com a execução da medida.

Dada a riqueza e extensão do assunto, objeto de vários estudos substanciosos, abordaremos unicamente a questão da imunidade processual ou foro por prerrogativa de função ou ainda foro especial/privilegiado.

Na Constituição Federal de 1967, o tema vinha reguladoda seguinte forma:

Art 34 – Os Deputados e Senadores são invioláveis no exercício de mandato, por suas opiniões, palavras e votos.

§ 1º – Desde a expedição do diploma até a inauguração da Legislatura seguinte, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo flagrante de crime inafiançável, nem processados criminalmente, sem prévia licença de sua Câmara.

§ 2º – Se no prazo de noventa dias, a contar do recebimento, a respectiva Câmara não deliberar sobre o pedido de licença, será este incluído automaticamente em Ordem do Dia e nesta permanecerá durante quinze sessões ordinárias consecutivas, tendo-se como concedida a licença se, nesse prazo, não ocorrer deliberação.

§ 3º – No caso de flagrante de crime inafiançável, os autos serão remetidos, dentro de quarenta e oito horas, à Câmara respectiva, para que, por voto secreto, resolva sobre a prisão e autorize, ou não, a formação da culpa.

Pelo texto constitucional então vigente o andamento processual contra um parlamentar dependia de licença prévia da Casa Legislativa à qual ele pertencia.

Entretanto, caso o pedido de licença não fosse votado em determinado prazo, tinha-se a licença como concedida.

Durante a vigência daquela Constituição houve um caso interessante a respeito do pedido de licença para processar parlamentar federal.

Em 02 de setembro de 1968, o jornalista Márcio Moreira Alves, deputado federal pelo MDB – Movimento Democrático Brasileiro –, oficialmente o partido de oposição ao governo, discursara na Câmara dos Deputados conclamando o povo brasileiro a boicotar os desfiles de 07 de Setembro. Com base no artigo 151 do texto constitucional de então foi pedida licença à Câmara dos Deputados para processá-lo pelo seu discurso e ainda o Deputado Hermano Alves pelos artigos publicados no Correio da Manhã. 

Em 12 de dezembro, por uma diferença de 75 votos, a Câmara dos Deputados negou o pedido. Interessante observar a relativa rapidez da tramitação do feito. Entre o discurso pronunciado por Márcio Moreira Alves e a votação passaram-se pouco mais de 90 dias, prazo limite imposto pela Constituição Federal. Portanto a Câmara dos Deputados foi corajosa ao decidir, pois mais algumas sessões e o pedido teria sido aprovado por inércia. A segunda observação pertinente é que ambos os deputados eram do MDB, portanto da oposição, logo da minoria. Como o pedido foi rejeitado, houve votos da ARENA – Aliança Renovadora Nacional – o partido da situação, contra o pedido formulado visando processar adversários políticos do regime.

Quando da elaboração da Constituição Federal de 1988, que pretendia, pelo menos no plano legislativo, varrer para lixo da História o período de exceção inaugurado em 1964, o constituinte originário optou por redigir o artigo das imunidades parlamentares de forma que não houvesse licença para processar parlamentar pela simples inércia do parlamento em votar o pedido, sendo que o artigo 53, na parte que nos interessa, ficou assim redigido:

Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos.

§ 1° – Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável, nem processados criminalmente, sem prévia licença de sua Casa.

§ 2° – O indeferimento do pedido de licença ou a ausência de deliberação suspende a prescrição enquanto durar o mandato.

Se antes a inércia da Casa Legislativa em votar o pedido para processar o parlamentar significava suaaceitação tácita, a partir da Constituição Federal de1988 houve uma inversão, de forma que a ausência de deliberação equivalia à negativa do pedido.

Houve muitas críticas a este mecanismo, o que levou à sua alteração, conforme trataremos adiante. Mas antes é importante tratar do caso do término do mandato do parlamentar.

Em 03 de abril de 1964 o Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula 394 com o seguinte teor:

“Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”.

Enquanto vigente a referida súmula, o tempo da prática delituosa era o critério determinante da competência, e esta competência se prorrogava para além do mandato do parlamentar. 

Entretanto, em 25 de agosto de 1999, em sessão plenária para julgamento de Questão de Ordem suscitada no Inquérito 687-SP, iniciado em 30 de abril de 1997, em que figurava como denunciado o ex-deputado federal por Rondônia Jabes Pinto Rabelo, denunciado pelo crime de falsidade ideológica – art. 299 do Código Penal – por ter expedido uma falsa carteira de assessor parlamentar ao seu irmão, Abidiel Pinto Rabelo, posteriormente preso com uma carga de cocaína, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por unanimidade de votos, acompanhando o relator Ministro Sydney Sanches, pela inexistência de foro por prerrogativa de função no caso, uma vez que findo o mandato parlamentar. Ainda restou decidido o cancelamento da Súmula 394.

Aqui aponto um acerto do Poder Judiciário sobre o tema, conforme o título do texto. Se o foro por prerrogativa de função é uma garantia para a sociedade no sentido de que o parlamentar não irá usar seu poder e prestígio para influenciar em seu julgamento, findo seu mandato, pelo menos em tese, não há motivos para temer que o julgamento ocorra perante o juízo natural para o caso.

Posteriormente, em 20 de dezembro de 2001, foi promulgada a Emenda Constitucional n° 35, que deu a atual redação do artigo 53 e parágrafos, conforme já exposto, invertendo novamente a lógica do andamento processual contra parlamentares.

A partir da nova redação deste artigo, quando um parlamentar federal é diplomado, os processos criminais contra ele existentes são imediatamente encaminhados ao Supremo Tribunal Federal. Se durante o mandato ele cometer algum crime, o Supremo Tribunal Federal, após receber a denúncia, comunica a Casa Legislativa à qual ele pertence, que poderá, por iniciativa de partido político nela representado, sustar o andamento da ação, pelo período do mandato, através do voto da maioria dos seus membros. Em quase 20 (vinte) anos da nova redação do artigo 53 e parágrafos nenhum partido teve coragem de tomar tal atitude. A nosso ver, o novo tratamento do tema foi um acerto do Congresso Nacional.

Entretanto, a dinâmica acima sofreu alteração em 03 de maio de 2018 quando do julgamento da Questão de Ordem na Ação Penal 937, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, sendo firmada a seguinte tese:

(I) O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas; e

(II) Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo.

A nosso ver houve aí um erro e um acerto. O erro foi restringir o foro por prerrogativa de função apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e a ele relativos. Consideramos um erro pelos motivos acima já expostos, ou seja, a imunidade parlamentar e, mais amplamente, o foro por prerrogativa de função existem não paga privilegiar o agente público, mas sim para garantir à sociedade que o agente público não irá valer-se de seu cargo e de seu poder para pressionar o julgador. O constituinte entendeu, em dois momentos, que os tribunais, em especial os superiores, são menos suscetíveis à pressão de quem quer que seja.

Já o acerto pode ser apontado no fato de que se estabeleceu uma regra para manter nos tribunais o julgamento no caso de afastamento do réu do cargo ocupado. Anteriormente havia sérias divergências sobre tal situação.

Estamos agora em condições de encaminhar para a conclusão, analisando o caso de Flávio Bolsonaro.

Os comentários aqui feitos serão com base naquilo divulgado pela imprensa, vez que não tivemos acesso aos autos.

A partir do publicado na imprensa, temos que as investigações dos possíveis crimes por ele praticados no exercício do mandado de deputado estadual tiveram início em 2018, ou seja, enquanto ele ainda estava no cargo.

Ora, um dos fatos dos quais ele é acusado é a prática da “rachadinha”, que consiste na retenção de parte do salário de servidor nomeado em seu gabinete, portanto um suposto crime praticado durante o mandato e com ligação umbilical com este. Logo, caberia ao Tribunal de Justiça do Rio Janeiro o processamento e julgamento do caso, inclusive na fase de investigação, ou seja, Flávio Bolsonaro tinha direito ao foro por prerrogativa de função.

E tendo ocorrido violação a este direito, vez que o processo, ainda na fase de investigação, tramitou perante uma Vara Criminal, deveria o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro ter anulado todos os atos praticados pelo juízo incompetente e, por extensão, todos os demais atos deles decorrentes. Em outras palavras, deveria ter havido anulação integral do processo. 

No âmbito do TJPR, em caso parecido, houve anulação de todo o processo, inclusive da sentença condenatória, por óbvio. Abaixo segue a ementa do acórdão.

EMBARGOS DE NULIDADE N° 0021415-33.2010.8.16.0013 EIfNu 1 DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA – 9ª VARA CRIMINAL. 

EMBARGANTE: ABIB MIGUEL. 

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO PARANÁ. 

RELATOR: DES. CLAYTON CAMARGO. 

REVISOR: JUIZ DE DIREITO BENJAMIM ACÁCIO DE MOURA COSTA (SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU) 

EMBARGOS DE NULIDADE – ACÓRDÃO NÃO UNÂNIME QUE CONFIRMOU CONDENAÇÃO POR PECULATO (CP, ART. 312, CAPUT, C/C ART. 327, §2º); FORMAÇÃO DE QUADRILHA (CP, ART. 288, CAPUT) E LAVAGEM DE DINHEIRO (LEI Nº 9.613/98, ART. 1º, V E VII C/C §§ 2º E 4º) – VOTO VENCIDO – PREVALÊNCIA – RESPEITO A DECISÃO ANTERIOR DESTA CÂMARA – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DO JUIZ NATURAL – PRETENSÃO IDÊNTICA JÁ ACOLHIDA POR ESTE ÓRGÃO JULGADOR EM RECURSO SIMILAR ANTERIORMENTE INTERPOSTO POR OUTROS RÉUS CONDENADOS NO MESMO PROCESSO – MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO EFETIVADO EM UM FINAL DE SEMANA PELO GAECO/MP-PR NAS DEPENDÊNCIAS DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO PARANÁ – NULIDADE DE TODOS OS ELEMENTOS DE PROVA DECORRENTES DA MEDIDA – DETERMINAÇÃO EMANADA DE JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA – AUTORIDADE JUDICIÁRIA NOTORIAMENTE INCOMPETENTE – DILIGÊNCIA DE BUSCA E APREENSÃO NULA E IMPRESTÁVEL PARA EFEITOS PROBATÓRIOS – AUSÊNCIA DE AUTO DE APREENSÃO – PROVA OBVIAMENTE CONTAMINADA CONSOANTE DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – DOCUMENTOS APREENDIDOS UTILIZADOS EM AÇÕES PENAIS E CIVIS PÚBLICAS CONTRA FUNCIONÁRIOS E DEPUTADOS ESTADUAIS – IMPOSSIBILIDADE – NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA E DAS PROVAS DERIVADAS DA BUSCA E APREENSÃO – RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM – DESENTRANHAMENTO DO MATERIAL APREENDIDO E DEMAIS ELEMENTOS DECORRENTES DA MEDIDA – RESTITUIÇÃO A QUEM DE DIREITO – DETERMINAÇÃO DE QUE NOVA SENTENÇA SEJA PROFERIDA COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA – EMBARGOS DE NULIDADE ACOLHIDOS

A decisão acima, recente, demonstra que as provas obtidas a partir de atos praticados por juiz incompetente, e qualquer juiz de primeiro grau é incompetente para determinar qualquer medida contra deputado estadual, são nulas e nulo é o processo, devendo haver ainda inutilização de todas as provas assim obtidas. Ao não anular o processo, ou pelo menos as provas obtidas e derivadas de atos praticados por juiz incompetente, cometeu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro mais um erro dentre os tantos que o Poder Judiciário vem cometendo ao tratar do foro por prerrogativa de função.

Mas quando imaginávamos que o estoque de erros já estava esgotado, o TJRJ, através de sua 3ª Câmara Criminal, resolveu inovar e temos mais um erro para analisar.

Embora ainda não tenha havido a publicação do acórdão do habeas corpus impetrado por Flávio Bolsonaro, julgado em 25 de junho, tendo havido concessão parcial da ordem, podemos afirmar, com base nas notícias publicadas, que temos ali uma teratologia.

Conforme já exposto, se de fato as investigações tiveram início ainda em 2018, ano em que ele exercia o cargo de deputado estadual, é bastante óbvio que deveria ter havido anulação de todo o processo ou ao menos das provas obtidas e derivadas a partir de despachos de juiz incompetente. O que se publicou na imprensa dá conta de que esta teria sido da posição do Desembargador Paulo Rangel.

Porém, ainda de acordo com o que publicado, não foi esta a tese prevalente, tendo prevalecido a tese de validação das provas obtidas e encaminhamento dos autos para processamento e julgamento perante o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro ao argumento de que Flávio Bolsonaro nunca deixou de ser parlamentar. Parafraseando Reinaldo Azevedo, a decisão é tão estranha que nem errada pode ser considerada.

Ora, houvesse respeito ao que diz o texto constitucional, tendo ele tomado posse como Senador da República, o processo deveria ser encaminhado ao Supremo Tribunal Federal para processamento e julgamento.

Entretanto, tendo esta Corte decidido que lá são julgados apenas os crimes cometidos durante o mandato e a ele relacionados, tal solução fica descartada.

Por outro lado, embora as investigações tenham tido início quando do exercício do mandato e os fatos investigados tenham relação com este, atualmente ele não é mais deputado estadual, de forma que não há motivo algum para seu julgamento dar-se perante o Tribunal de Justiça, vez que na Questão de Ordem suscitada no Inquérito 687-SP ficou decidido que terminado o mandato cessa a competência do tribunal, devendo o processo ser encaminhado para o juiz que seria competente caso o agente não tivesse foro por prerrogativa de função.

Assim, a decisão da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro nem errada chega a ser. Ela simplesmente é…

Para concluir, sem intenção de qualquer justificativa, esclareço que nos textos anteriores fui bastante crítico à famiglia bolsonaro, de forma que talvez possa causar estranheza a alguns a defesa que fiz da anulação do processo contra Flávio. 

Esclareço que ao criticar a famiglia anteriormente e ao defender um de seus membros agora, não estou preocupado com a pessoa A ou B, mas estou, nas duas situações, defendendo o Estado Democrático e de Direito, do qual o devido processo legal é uma das características.

Por fim, cito advertência de Felix Frankfurter, lida na Revista de Jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral (Volume 6, Número 1, Jan./Mar. 1995): “as salvaguardas da liberdade são frequentemente forjadas em controvérsias que envolvem pessoas não muito simpáticas” (“the safeguards of liberty have frequently been forged in controversies involving not very nice people”).

Milton César Tomba da Rocha. Advogado especializado em Direito Eleitoral. Procurador-Geral da Câmara Municipal de Mandirituba-PR.